Книга Розничные торговые сети: стратегии, экономика, управление - Елизавета Карпова

Как уже было сказано, договор коммерческой концессии не позволяет учесть все необходимые условия франчайзинга, а также содержит пункты, противоречащие практике франчайзинговых отношений. В связи с этим участники российского франчайзинга выдвигают предложения об изменении законодательства в этой сфере. Следует отметить, что некоторые специалисты по франчайзингу критикуют сам факт наличия гл. 54 ГК РФ, считая, что строгие, не всегда оправданные регламентации сдерживают развитие франчайзинга в России, особенно международные контакты.

По их мнению, в гл. 54 ГК РФ, посвященной договору коммерческой концессии, существуют пункты, которые мешают развитию франчайзинга.

1. Используется термин «коммерческая концессия» вместо термина «франчайзинг». Мало кто понимает, для чего это было сделано. «Современный экономический словарь» трактует концессию как временную передачу государством источников природных богатств и других хозяйственных объектов в пользование фирмам или частным лицам.

2. В законе предполагается возможность передачи пользователю права на фирменное наименование. Однако фирменное наименование содержит не только название фирмы, но и организационно-правовую форму (общество с ограниченной ответственностью (ООО), закрытое акционерное общество (ЗАО), открытое акционерное общество (ОАО) и т. п.). Таким образом, данная формулировка в договоре коммерческой концессии означает, что может появиться множество фирм с одинаковым наименованием, например несколько ООО «Ромашка». Такое представить сложно. Правильнее было бы говорить в законе не о фирменном наименовании, а о товарном знаке, под которым франчайзи должен осуществлять свою работу в рамках договора. Фирменное наименование у франчайзи свое, поскольку он является самостоятельным юридическим лицом.

3. ГК РФ предусматривает субсидиарную ответственность правообладателя.

4. Договор вступает в силу с момента регистрации органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя.

5. Правообладатель по закону не имеет права регулировать цены на продукты и услуги в рамках своей системы.

6. Не определена по закону ответственность франчайзи за неуплату роялти. Правообладатель никак не защищен законом от недобросовестных франчайзи.

7. Согласно ст. 1035 ГК РФ, пользователь имеет право перезаключить договор коммерческой концессии на новый срок на тех же условиях.

Все эти факторы, по мнению экспертов, приводят к тому, что в России в основном заключаются лицензионные соглашения, предполагающие более низкий уровень ответственности. По данным Роспатента, в год в России заключается в среднем около 300 договоров коммерческой концессии. Для масштабов нашей страны это очень мало. Это означает, что закон не работает в полную силу, не поощряет франчайзинг как способ ведения бизнеса, а скорее препятствует или тормозит его.

Российские специалисты выдвигают ряд предложений в области совершенствования законодательства по франчайзингу.

1. Использовать в законе общепринятый термин «франчайзинг», как это принято в международной практике.

2. Отменить пункт о субсидиарной ответственности. Именно этот пункт отпугивает зарубежных франчайзеров. При отсутствии законодательно закрепленных прав франчайзерам навязывается ответственность за конечную услугу. Можно ли навязать ответственность, не предоставляя в рамках закона соответствующие инструменты контроля?

3. Отменить регистрацию в органе, осуществившем регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя, либо сократить срок регистрации, а в случае просрочки налагать штраф и возмещение ущерба.

4. Условие обязательного перезаключения договора должно предусматриваться не законом, а согласовываться сторонами договора.

Как видим, у российских франчайзеров накопилось достаточно много вопросов и предложений к российскому законодательству. К сожалению, добиться существенных сдвигов в вопросе законодательного регулирования, в частности, касающегося франчайзинговых отношений, весьма сложно, а порой и невозможно. Как правило, на это уходят месяцы и годы. Поэтому в современной правовой ситуации, если вы начинаете развивать бизнес по франчайзингу или собираетесь приобрести франшизу, необходимо тщательно прописать условия сотрудничества в договорах, оценить и минимизировать риски, сформировать заинтересованность в партнерстве и достичь взаимопонимания.

4.3.4. Другие договоры в рамках франчайзинговых отношений

Как уже было сказано, для юридического оформления франчайзинговых отношений российские предприниматели, наряду с договором коммерческой концессии, используют ряд других, а иногда и вовсе обходятся без договора коммерческой концессии. Для заключения сделки по франчайзингу можно пользоваться следующими договорами.

1. Договор простого товарищества (договор о совместной деятельности) может быть заключен при любом виде франчайзинговых отношений.

По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Источник: ГК РФ, ст. 1041.

Внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства.

Внесенное товарищами имущество, которым они обладали по основаниям, отличным от права собственности, используется в интересах всех товарищей и составляет наряду с имуществом, находящимся в их общей собственности, общее имущество товарищей.

Источник: ГК РФ, ст. 1043.

2. Договор агентский нередко заключается при товарном франчайзинге, а также в качестве составной части франчайзингового пакета при франчайзинге бизнес-формата.

По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Агентский договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия.